La société créée de fait et l’association occulte sont deux formes atypiques de collaboration entre personnes physiques ou morales qui soulèvent des questions juridiques complexes. Bien que non formalisées par un contrat écrit, ces structures peuvent naître de facto des agissements des parties. Leur reconnaissance et leur encadrement par le droit français posent de nombreux défis, notamment en termes de preuve, de responsabilité et de protection des tiers. Cette analyse approfondie examine les contours juridiques de ces entités et évalue leur licéité au regard du droit positif.
Définition et caractéristiques de la société créée de fait
La société créée de fait se définit comme une structure sociétaire qui se forme sans acte écrit, par le simple comportement des associés. Elle naît lorsque deux ou plusieurs personnes se comportent en fait comme des associés, sans avoir consciemment voulu créer une société. Pour être reconnue, elle doit réunir les éléments constitutifs d’une société classique :
- Des apports réalisés par chaque membre
- Une intention de s’associer (affectio societatis)
- Une participation aux bénéfices et aux pertes
La jurisprudence a progressivement défini les contours de cette notion. Ainsi, l’arrêt de la Cour de cassation du 23 juin 2004 a précisé que « la société créée de fait doit être prouvée par celui qui l’invoque ». Cette preuve peut être apportée par tous moyens, notamment par la démonstration d’une collaboration effective et habituelle entre les parties.
La qualification de société créée de fait emporte des conséquences juridiques importantes. Les associés de fait sont solidairement et indéfiniment responsables des dettes sociales. De plus, la société créée de fait est soumise au régime fiscal des sociétés de personnes, ce qui implique une imposition des bénéfices directement entre les mains des associés.
Il convient de distinguer la société créée de fait de la société de fait, qui résulte quant à elle de la nullité d’une société régulièrement constituée. La société créée de fait naît en l’absence de toute volonté initiale de créer une société, tandis que la société de fait découle d’une volonté initiale viciée.
L’association occulte : une forme de collaboration discrète
L’association occulte, parfois appelée société en participation occulte, se caractérise par sa nature secrète et l’absence de personnalité morale. Elle permet à des personnes de collaborer sans révéler leur association aux tiers. Contrairement à la société créée de fait, l’association occulte résulte d’une volonté délibérée des parties de s’associer discrètement.
Les principales caractéristiques de l’association occulte sont :
- L’absence d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés
- Le secret entourant l’existence de l’association vis-à-vis des tiers
- La flexibilité dans l’organisation interne
Le Code civil reconnaît implicitement l’existence de telles structures à travers les dispositions relatives aux sociétés en participation. L’article 1871 du Code civil dispose ainsi que « les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors ‘société en participation’. Elle n’est pas une personne morale et n’est pas soumise à publicité. »
L’association occulte présente certains avantages, notamment en termes de discrétion et de souplesse. Elle permet par exemple à des entrepreneurs de tester une collaboration sans s’engager dans une structure formelle. Cependant, elle comporte aussi des risques, en particulier pour les associés qui peuvent être tenus personnellement responsables des engagements pris au nom de l’association.
Enjeux juridiques de la licéité des sociétés créées de fait et associations occultes
La question de la licéité des sociétés créées de fait et des associations occultes soulève plusieurs enjeux juridiques majeurs :
1. La preuve de l’existence : En l’absence d’acte écrit, la démonstration de l’existence d’une société créée de fait ou d’une association occulte peut s’avérer complexe. Les tribunaux exigent des éléments probants démontrant une réelle collaboration entre les parties.
2. La protection des tiers : L’absence de publicité et de personnalité morale peut fragiliser la position des créanciers et autres tiers qui ignorent l’existence de ces structures.
3. La responsabilité des associés : Dans ces formes atypiques d’association, la responsabilité personnelle et solidaire des associés est généralement engagée, ce qui peut avoir des conséquences patrimoniales importantes.
4. Le régime fiscal applicable : La qualification de société créée de fait ou d’association occulte peut entraîner l’application d’un régime fiscal spécifique, potentiellement défavorable aux associés.
La jurisprudence a progressivement encadré ces structures pour garantir un équilibre entre la liberté contractuelle et la protection des intérêts des tiers. Ainsi, l’arrêt de la Cour de cassation du 13 novembre 2003 a précisé que « la société créée de fait n’a pas la personnalité morale et ne peut donc ester en justice ». Cette décision souligne les limites de la reconnaissance juridique accordée à ces entités.
Le législateur a également cherché à encadrer ces pratiques, notamment à travers la loi du 31 décembre 1990 qui a renforcé les obligations de transparence dans les relations d’affaires. Cependant, la licéité de ces structures reste appréciée au cas par cas par les tribunaux, en fonction des circonstances de fait et de l’intention des parties.
Analyse comparative avec d’autres formes juridiques
Pour mieux cerner la licéité des sociétés créées de fait et des associations occultes, il est utile de les comparer à d’autres formes juridiques plus classiques :
1. Société en nom collectif (SNC) : Comme la société créée de fait, la SNC implique une responsabilité solidaire et indéfinie des associés. Cependant, la SNC bénéficie d’une personnalité morale et d’une existence officielle, ce qui offre une meilleure protection aux tiers.
2. SARL : Contrairement à la société créée de fait, la SARL limite la responsabilité des associés à leurs apports. Elle nécessite toutefois des formalités de constitution plus lourdes.
3. Association loi 1901 : Bien que non commerciale, l’association déclarée offre un cadre juridique plus sécurisé que l’association occulte, notamment en termes de responsabilité des dirigeants.
4. Groupement d’intérêt économique (GIE) : Le GIE permet une collaboration formalisée entre entreprises, avec une personnalité morale, ce qui le distingue de l’association occulte tout en offrant une certaine flexibilité.
Cette comparaison met en lumière les avantages et inconvénients des sociétés créées de fait et associations occultes. Si elles offrent une grande souplesse, elles exposent aussi les participants à des risques juridiques et financiers accrus.
La doctrine juridique s’est largement penchée sur ces questions. Certains auteurs, comme le Professeur Michel Germain, soulignent que « la reconnaissance des sociétés créées de fait répond à un besoin de pragmatisme du droit des affaires ». D’autres, à l’instar du Professeur Philippe Merle, mettent en garde contre les risques de ces structures informelles pour la sécurité juridique.
Perspectives et évolutions possibles du cadre juridique
L’encadrement juridique des sociétés créées de fait et des associations occultes est susceptible d’évoluer pour répondre aux défis contemporains du droit des affaires :
1. Renforcement de la transparence : Dans un contexte de lutte accrue contre le blanchiment d’argent et l’évasion fiscale, le législateur pourrait être amené à restreindre les possibilités de collaboration occulte.
2. Adaptation au numérique : L’essor de l’économie collaborative et des plateformes numériques pourrait conduire à repenser les critères de reconnaissance des sociétés créées de fait dans l’environnement digital.
3. Harmonisation européenne : Le développement du droit européen des sociétés pourrait influencer le traitement juridique de ces formes atypiques de collaboration au niveau national.
4. Protection accrue des tiers : De nouvelles dispositions pourraient être adoptées pour mieux protéger les créanciers et partenaires commerciaux des sociétés créées de fait et associations occultes.
La Cour de cassation joue un rôle crucial dans l’évolution de la jurisprudence sur ces questions. Ses décisions futures pourraient préciser davantage les contours de la licéité de ces structures et les conditions de leur reconnaissance.
Le Conseil d’État, dans son rôle consultatif, pourrait également être amené à se prononcer sur d’éventuelles réformes législatives touchant à ces formes de collaboration.
En définitive, la licéité des sociétés créées de fait et des associations occultes reste un sujet complexe et évolutif du droit des affaires. Si ces structures répondent à certains besoins de flexibilité et de discrétion, elles soulèvent des questions fondamentales en termes de sécurité juridique et de protection des tiers. Leur encadrement juridique devra sans doute s’adapter aux mutations économiques et sociales, tout en préservant un équilibre entre liberté d’entreprendre et impératifs de transparence.